在建设工程领域中，挂靠和转包是极其常见的两种违法情形，二者的外在表现上具有一定的相似性，均表现为承包人与发包人签订施工合同，并交由第三方完成施工。但挂靠与转包对承包人产生不同的法律后果，因此在实务中，区分法律关系，辨别挂靠和转包具有一定的必要性。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”转包既可能由施工总承包人发起，也可能由相应的工程分包承包人发起。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”挂靠是行业内习惯性称谓，与之相对应的法律概念为借用资质。首先，完成施工的主体具有相似性。无论是挂靠还是转包，名义上的施工单位通常交由第三方完成施工，故实际完成施工的主体均为第三方。其次，在获取利润上具有相似性。无论是被挂靠单位还是转包人，通常都会以收取管理费、服务费的方式获益。最后在人员配备、设备材料的采购和租赁等方面，名义上的施工单位在这两种情况下都可能未按照与发包人之间的约定履行组织管理义务。转包关系中转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据《建工合同司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、办理手续、进行施工等活动。参考案例【（2019）最高法民申729号】，法院认为：中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。1.从介入施工的节点来看：转包情形下，由转包人直接参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，并实际接受工程施工界面和图纸等材料，然后再与实际施工人签订转包合同，因此转承包人介入项目施工的时间节点较晚。在挂靠情形下，往往是被挂靠人先行获取了发包人的招标信息，并可能已经实际投入了工程施工准备，再由挂靠人与被挂靠人达成挂靠协议，由挂靠人以被挂靠人的名义参与工程招投标、订立合同、办理有关施工手续，因此挂靠人早在合同的磋商性阶段就已经介入施工工程的准备和前期工作。2.从合同签约的顺序来看：转包情形中，承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给转承包人，先有施工总承包合同，再有转包合同。挂靠情形中，挂靠人与被挂靠人之间的合同，通常在发包人与被挂靠人之间的工程承包合同签订之前就已经达成合意，实践中还有少部分是发包人先行与挂靠人达成合意后，由挂靠人或者发包人再找寻有资质的被挂靠人参与工程投标。3.从工程款结算及支付来看：转包情形下，业主与转包人间的工程结算由业主与转包人按照双方签订的《建设工程施工合同》计价、计量标准确定；而转包人与转承包人间的工程结算是在基于业主方结算的基础上，进行的二次结算。最终，依据合同相对性，由业主对转包人付款、转包人对转承包人付款。挂靠情形下，被挂靠人通常不参与工程结算，而是由挂靠人直接与业主方进行工程结算、工程进度款给付的对接工作，工程款的支付路径大部分还是由业主方先行支付给被挂靠人，再由被挂靠人扣除管理费等后转给挂靠人。4.从资质认定来看：一般情况下，转包关系中，转承包人可能也具有相应的施工资质。挂靠情形下，挂靠人肯定是不具有施工资质或者施工资质等级不够。5.从施工名义来看：一般情况下，在转包关系中，转包人往往以自己的名义对外进行采购、租赁、施工。挂靠关系下，则以被挂靠人的名义开展上述工作。6.从资金流转来看：转包关系中，转包人直接面对发包人，资金有部分要归属于转包人，转包人获得的资金比例要远大于被挂靠人。挂靠关系中，购买标书、交纳投标保证金和履约保证金、申报预付款、进度款，以及工程款等均归属于挂靠人，被挂靠人只是获取挂靠费。7.从合同效力来看：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，以被挂靠人名义同发包人或承包人签订的工程施工合同无效；而非法转包合同中涉及的两份合同中，转包合同无效，但并不影响转包人与发包人之间工程施工合同的效力。《建工合同司法解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，虽然转包人非法转包为无效合同，但实际施工人只要确保工程质量能够验收合格，那么发包人仍然应当向转包人、实际施工人支付工程款，实际施工人可以根据该条向承包人主张工程款，也可以突破合同相对性，直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。法律并未赋予挂靠人可以突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的实际施工人权利不同。但是，发包人是否明知挂靠人，被挂靠人是否怠于主张工程款，均会产生不同的法律后果。实践中，在发包人明知挂靠的情形下，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的建设工程施工合同关系。按照《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的法官会议意见、以及《四川高院解答》第十四条可知，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人有权向发包人主张工程款。在发包人不明知的前提下，发包人订立合同时不知实际施工人借用资质的，应当保护善意发包人对施工合同相对人系被挂靠人的信赖，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，只能基于其与被挂靠人之间挂靠协议的约定，向被挂靠人主张权利。参考案例：【最高院(2017)最高法民申3613号】法院认为，建邦公司主张与博川公司存在挂靠关系，通过借用博川公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的施工合同关系，即便认定建邦公司为实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任”。另，《民法典》第五百三十五条第一款规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。再根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》第三十四条规定可知，工程款并不属于专属于债务人自身权利的范畴，故挂靠人享有代位权，有权提起代位权诉讼。建设工程领域的违法行为中，挂靠和转包是两种最为常见的类型，二者在表现形式上颇为相似但又不同。在实际案件中，我们应探究挂靠和转包的实质，区分不同法律关系对实际施工人工程款请求权的影响，从而平衡建设工程施工合同纠纷中各方主体的利益。当然，无论是挂靠还是转包，都属于违法行为且具有重大风险，因此笔者建议，从事建筑工程行业的主体除应遵守法律规范外，还应注重在实际施工中搜集或固定相关证据材料，以规避风险，维护自身合法权益。
审核 | 刘林刚
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