【建纬观点】 【办案心得】用专业抗内卷 —— 从代理某起建工案件中所得到的启发

从2023年-2024年，笔者代理的某起建工案件，连续经历了起诉和应诉两个阶段，案件情况简要如下：

（一）起诉案件

原告：邬某某A

被告：某市总工会B

第三人：某某建筑公司C

诉讼请求：请求人民法院判令被告B向原告A支付工程款XXX万元

事实与理由：被告某市总工会B为建设办公楼，经过招投标，原告邬某某A以第三人某某建筑公司C的名义中标该项目工程施工。为此，被告B作为发包人与第三人C作为承包人签订了《施工合同》，合同约定规费由被告B向有关部门缴纳。另外，原告A与第三人C签订了一份《挂靠协议》。工程完工并交付使用后，经被告B委托的第三方审价机构审定案涉项目工程总造价为XXXX万元。因被告B未能付清工程款，故向法院提起诉讼。

被告B的抗辩意见：

第一，原告A主体不适格。被告B从未与原告A签订过施工合同，二者之间不存在施工合同法律关系，根据合同的相对性，原告A无权提起本案诉讼。

第二，退一步讲，即便原告主体适格，但因原告A系个人，案涉工程的规费无权计取，应予扣除。

第三，另外，案涉工程未经竣工验收及消防验收，其中消防工程改造被告B所支出的费用，应予扣除。

案件一审情况：

针对原告A的主体问题，我们律师团队于庭前组织当事人准备了充足的证据，编写证据目录，形成完整的证据链，一方面为了证明原告A系案涉工程的实际施工人，另一方面是为了证明被告B对于原告A挂靠第三人C是明知的。

针对案涉工程的规费问题，庭前我们律师团队也是做足了功课，从规费的概念、含义，以及规费（“五险一金”）的缴纳、返还，直至工程所在地规费政策的调整，进行深入了解，写入庭审提纲，同时还检索了当地关于个人作为实际施工人计取规费的生效判决，提交给法庭。

针对被告所抗辩的工程竣工验收以及消防验收的问题，我们律师团队主要依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《建工合同司法解释（一）》等法律法规的相关规定进行反抗辩，总体思路为：工程竣工验收，应由建设单位B组织；建设单位B不组织验收，擅自使用的，工程质量的风险应由其自行承担。

庭审中查明，被告某市总工会作为建设单位，当初并未按照当地政府的政策规定，代施工单位向有关部门缴纳规费（“五险一金”）。经过法庭调查、辩论，庭后我们律师团队又向法庭提交了书面代理意见。最终一审法院完全采纳了原告的意见，支持了原告A的诉讼请求。

案件二审情况：

一审判决原告A胜诉后，被告B不服，提起上诉。二审中，某市总工会B提交了一些关于消防改造的新证据。为此，邬某某A提交了案涉工程的分部分项工程验收合格的证据，以及某市总工会B所出具的消防工程合格的证明。

二审法院经过两次开庭审理，最终判决驳回上诉，维持原判。

邬某某A胜诉后，某市总工会B又以工程质量为由向法院提起诉讼。于是，我们律师团队又代理邬某某进入案件应诉阶段。

（二）应诉案件

原告：某市总工会B

被告：邬某某A

被告：某某建筑公司C

诉讼请求：请求人民法院判令被告邬某某A和被告某某建筑公司C连带向原告某市总工会B赔偿损失XXX万元。

事实与理由：原告某市总工会B作为办公楼的建设单位，被告某某建筑公司C作为施工单位，其将资质出借给被告A进行施工，工程没有竣工验收，其中消防工程从未启用过。原告B为办理办公楼产权登记手续，进行消防工程改造，支付设计、施工、监理等费用共计XXX万元。因案涉消防工程由被告A借用被告B的资质和名义进行施工，故依法应由二者对消防改造的费用承担连带赔偿责任。

我们律师团队代理被告邬某某A，提出如下抗辩意见：

第一，关于案涉合同的效力问题。我们认为：无论是被告邬某某A借用被告某某建筑公司C名义与原告某市总工会B所签订的书面《施工合同》，还是原告某市总工会B与被告邬某某A实际履行的施工合同，均因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。

第二，无效合同的缔约过失责任。依据相关法律规定，合同无效的处理后果，当事人承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。缔约过失责任，是一种过错责任。原告某市总工会B作为建设单位，对于案涉工程未经竣工验收，擅自使用的，过错完全在于原告B，应由原告B自行承担相关责任。

第三，消防改造工程不同于消防修复工程。从原告B所举对案涉消防工程重新设计、施工、监理的过程性证据，以及所举消防改造工程支出费用超过原消防专业工程费用十倍之多的结果性证据，可以看出，原告B所主张的消防改造工程，是一项“新”工程，而不是对“原”工程的修复。对原消防工程进行升级改造所支出的费用，与被告A无关，应由原告B自行承担。

案件一审情况：

一审法院总结本案的焦点问题为：原告某某总工会B消防改造所支出的费用是否应当由被告A和C承担连带赔偿责任。一审走完程序，当时正值2023年底，按照法院结案率的惯例，本案一般应于2024年元旦前出判，何况本案是按简易程序审理的。但该案直至2024年5月方才宣判。一审法院完全采纳了我们律师团队的抗辩意见，最终判决驳回了原告某市总工会B的诉讼请求。一审案件，走的是简易程序，居然超出了普通程序的审限，最终还采纳了“弱势”一方的抗辩意见，不难想象，一审法院可能是顶着压力出判的......

案件二审情况：

一审判决后，原告某市总工会B不服一审判决，依然提起上诉。二审所认定事实与原审基本一致，另外，还细化了几个专业问题：案涉消防工程是否属于原告某市总工会B擅自使用的范围？如何区别消防工程改造与消防工程修复？二审法院细化的这几个专业问题，也正是我们律师团队庭前会议所涉及的问题，我们当然是有备而来的。二审程序走完后，没几日就出判了。可见，二审法院面对这样有些“特殊性”的案件，采取的是“快刀斩乱麻”的做法。最终，二审法院依然是全部采纳了我们的代理意见，判决驳回上诉，维持原判。

该案终于尘埃落定。针对本案，我们设计如下几个专业问题：

（一）某市总工会作为案涉工程的建设单位，当初没有按照当地政府的政策规定，代施工单位缴纳规费（“五险一金”），之后当地政府自2018年1月政策调整为：规费（“五险一金”）不再由建设单位代施工单位缴纳，且之前未缴纳的也不再追缴，但规费作为工程造价的组成部分，建设单位应据实结算、支付给施工单位，不得扣除。那么，邬某某A作为个人，即便其并未给其所雇人员缴纳“五险一金”，案涉工程的规费应否从邬某某A所主张的工程款中扣除呢？

对此，我们认为：无论是某市总工会B与某某建筑公司C表面上所签订的施工合同，还是邬某某A与某市总工会B实际履行的合同，均为无效；案涉工程虽未经竣工验收，但某市总工会B作为建设单位，擅自使用案涉工程，相当于“推定”验收合格，况且分部分项工程验收均为合格，故，邬某某A作为实际施工人，其可参照无效合同关于工程价款的约定请求发包人某市总工会B进行折价补偿；施工合同约定规费由某市总工会B缴纳，其虽未缴纳，之后政策调整为无需缴纳且不再追缴，规费作为工程总造价的组成部分，何况某市总工会B当初委托第三方审价机构所审定的工程总造价中也包含规费，故应依法归入“折价补偿”的部分，不应扣除；另外，邬某某作为个人，即便其未给所雇人员缴纳“五险一金”，但其所给人工费的成本中应当包含“五险一金”的成分，并未剔除。

（二）即便案涉的消防工程未启用，能否将其排除在建设单位某市总工会擅自使用的范围之外呢？

建设单位某市总工会认为：案涉工程中的消防工程，自交付后就从未“启用”过，直到2023年依当地政策办理房屋产权登记时，消防主管部门告知案涉消防工程不合格，需要整改；由于案涉消防工程是由邬某某A借用某某建筑公司C的资质和名义施工的，故，本次消防改造所发生的费用应依法由二者承担连带给付责任。

对此，我们认为：消防工程作为一项专业工程，其与案涉工程办公楼是不可分割的，某市总工会作为建设单位其擅自使用的是办公楼的整体，而不是除消防工程之外的部分；依据《建工合同司法解释（一）》第十四条的规定，排除擅自使用承担质量责任的工程范围仅包括地基基础与主体结构，除此之外，只要建设单位擅自使用，质量责任风险就应转移，其中含有惩罚性的意义，立法价值取向主要是为了贯彻落实《民法典》、《建筑法》中关于“建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的强制性规定，故此处对质量责任的范围不宜作限缩性解释；建设单位某市总工会所提到的消防工程从未“启用”过，试图将“启用”与“使用”区分开来，进而将消防工程排除在工程使用范围之外，这是对法律规定条款的“曲解”。

（三）建设单位总工会在其起诉及举证中均提及的是消防改造，而不是消防修复，如其自始是以消防修复为由主张赔偿责任的，法院应付支持其诉求呢？

建设单位某市总工会B认为：实际施工人邬某某A借用某某建筑公司C的资质和名义所施工的消防工程不合格，故其重新对案涉消防工程进行设计，随后发包给施工单位进行施工，并委托监理单位进行工程监理，消防工程经改造直至合格，其中所支付的各项费用，应由A与C承担连带赔偿责任。

对此，我们认为：施工单位的主要义务是“照图施工”，邬某某A作为实际施工人，能够举证证明分部分项工程验收合格的事实，以及建设单位某市总工会所出具的消防工程合格的证明，进而证明实际施工人已经履行完成了“照图施工”的主要义务；实际施工人履行完成“照图施工”的主要义务后，工程竣工验收应由建设单位某市总工会组织勘察、设计、施工、监理单位等“五方”主体进行验收，工程竣工验收合格后，方可办理消防验收，案涉工程由于建设单位没有组织验收而擅自使用，其中的工程质量风险（包括消防工程的质量风险）应由其自行承担；包括消防工程在内的案涉工程，如在验收过程中发现质量问题的，首先应由施工单位进行整改（设计出现问题的应由设计单位进行整改），整改直至合格为止，此中整改所发生的费用，当然应由施工单位（设计问题由设计单位承担）承担；自竣工验收合格之日，进入工程质量保修期，在使用过程中，如发现工程存在质量问题的（包括消防工程质量问题），施工单位负责承担保修责任，此中保修所需费用，当然应由施工单位承担；包括消防工程在内的案涉工程，建设单位使用12年中，其从未向实际施工人提及存在质量问题，目前起诉消防质量问题，不排除是为了冲减其所欠工程款的可能性；建设单位本次起诉消防改造工程与实际施工人所施工的原消防工程，并非同一项工程，因为本次所诉消防改造工程是由建设单位委托设计单位重新出的图纸，并非实际施工人“照图施工”的那一套图纸；建设单位当初委托第三方工程审价机构所出具的审价报告，其中消防工程的造价仅有十几万，而本次消防改造工程费用高达一百四十多万，从中也可看出消防改造是对原消防工程的提档升级，并非修复.......

在大量的事实面前，在二审法院的追问下，建设单位代理人不得不承认本次消防改造确实是对原消防工程的提档升级。法庭审理到此处，我们心中悬着的石头也就落地了。即便建设单位主张“消防修复”，其诉求也难以得到支持，只不过是会给法庭调查增加一个环节罢了。

该案经过起诉、应诉两个阶段，每个阶段又分别经历一审、二审两个程序，我们律师团队代理当事人，一路走来，终于划上了圆满的句号。回顾办案历程，我们得到如下启发：

（一）律师专业化，抗击内卷化。目前，受经济下行趋势以及律师服务供需关系影响，我们不得不面对律师行业内卷的形势。面对行业低价竞争、不良竞争的内卷形势，如何选择应对措施，是决定律师个人成长以及团队命运的关键所在。我们唯有走专业化道路，才能让律师行业彻底竞争、健康成长，才能治愈一切的内卷，抗击行业内卷的“疫情”。也就是说，用专业抗内卷。

（二）个人专业化，团队综合化。律师团队作战，已成为趋势。团队作战，才能打大仗、打胜仗。律师个人要讲专业化，而团队要形成综合化。个人专业化，是团队综合化的基础。律师专业化，不是一句空话，也绝不能讲大话；专业化，没有捷径，靠的是一步一个脚印踏实的走过。我们不是学者，也不是专家，我们仅仅是一个法律实践的工作者，这才是我们自己的定位。从一场诉讼到另一场诉讼，从一个项目到另一个项目，我们不断的转场，不断的劳动，律师职业仅是我们谋生的手段而已。我们不可能拥有整个天空，只不过是在不断地描绘属于自己的蓝天罢了。

（三）专业化推进一体化。律师与法官都是一种职业，只不过，法官的职业更加神圣。但法律职业共同体，这是大家共同探索的目标。我们律师要讲专业化，呼唤法官更要专业化。法官和律师的专业化，方可推进法律职业发展的一体化。本案从起诉到应诉，我们代理同一当事人经历四个程序，遇到过四位主审法官。两个案子、四个程序，我们代理的当事人都能胜诉，从某种程度上讲，我们这位当事人是幸运的，幸运遇上的都是专业且能把持正义的法官。但我们总不能仅凭幸运吧！