浅析建设工程施工合同中承包人的工期权益保护

前言

    在建设工程施工中，工程质量、工程价款和建设工期是建设工程的三大主线，发包人的合同目的是在合同约定工期内获得质量合格的建筑产品，承包人的合同目的是通过按时按质按量完成工程施工获得相应的工程价款。实践中，工期延误的情形非常普遍，既有可能因为发承包双方或者单方的原因造成工期延误，也可能因不可抗力、政府行为等第三方因素造成工期延误；工期延误会造成发包人的人员办公、生活费以及租金和逾期交房的违约成本等直接损失和间接损失，也会造成承包人的主要管理人员的工资损失、机械台班费损失、周转料损失、材料涨价损失和预期利润损失；对于工期延误的责任认定，既要考虑造成工期延误的原因归属，也要考虑发承包双方的过错程度以及损失大小等综合因素进行判断。

    通常发包人在工程建设中有相对优势，无论是建设工程施工合同条款的制定，还是对施工合同履行过程中出现工程变更、设计变更等影响工期因素的情形的控制，均处于主导地位；而承包人处于相对劣势，主张工期权益既要有合同依据，也要符合约定的程序和约定的事由，还要考虑索赔的诉讼时效，承包人在上述程序中承担的举证责任较重。故对承包人来说，既要重视施工合同中关于工期的内容约定，也要注意施工过程中因发包人原因、政府原因、不可抗力等非自身因素对工期影响的事实固定和证据固定，及时提出工期索赔。

本文旨在通过通俗易懂的文字对工期相关概念予以辨析，使承包人对工期延误与工期顺延程序明晰，对工期相关的司法疑难问题的裁判思路知悉，以此来提高承包人的工期权益意识，保证工期损失维权的有效性，保护合法的工期权益。

一、准确理解不同的工期称谓，弄懂各种工期概念的含义。

    建设工程中对工期的称谓很多，例如有约定工期、实际工期、定额工期、合理工期和节点工期，不同称谓工期的含义不同，法律后果不同，我们既要懂得每个工期的术语含义，也要知晓法律对相关工期的司法认定，从而做到对工期概念准确适用。

（一）约定工期，也称合同约定工期，根据《2017版施工合同示范文本》“通用条款”1.1.4.3，工期是指合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所做的变更。约定工期是判断发承包双方是否存在延误工期的主要参照标准。

（二）实际工期，是指一项工程从开工之后至工程按约定质量标准或者国家规定的质量标准完工并通过竣工验收之日的全部有效期限。实际工期是承包人实际完成工程所用的时间，其中包括了各种原因导致的工期延误和工期顺延。实际工期超过约定工期是讨论工期是否存在延误和顺延的前提条件，也是判断发承包双方是否存在工期违约的主要依据。

（三）定额工期，根据住建部2016年7月26日发布的《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）规定，定额工期系依据工期定额确定的工程自开工之日至完成全部内容并达到国家验收标准的日历天数。定额工期是在通常情况下，认定工期的合理天数以及是否存在“不合理压缩工期”的主要参考标准。

（四）合理工期，是指在一定的施工条件下，具有相同或者相似施工技术、施工经验和管理水平的施工单位在完成一定工作量时，正常情况下所需要花费的工程建设期限，是在通常情况下的施工期限作出的一种合理性判断。

（五）节点工期，是指工程项目建设达到建设工程施工合同所约定形象进度节点时间，一般在建设工程施工合同、横道图、施工组织计划中体现节点工期。该节点工期是建设工程履行过程重要节点的工期要求，与竣工工期存在一定差异，其作用也存在不同。

二、厘清与工程开工及竣工的关联概念，对于开、竣工日期的计算做到准确清晰。

    建设工程实践中，存在很多与开工和竣工相关联的概念，例如开工准备、开工条件、开工报告、开工通知、竣工验收申请日、竣工验收通过日，如不知晓其准确含义，往往容易造成混淆，从而会影响工期权益行使，准确掌握每个关联概念的含义，对于认定开工日期和竣工日期至关重要。

(一)开工准备，是指建设工程开工前，发包人、承包人等项目参与方为满足建设工程开工的需要，按照法律规定、合同约定等进行的一系列的施工准备工作。区分开工准备和实际进场施工的意义在于起算实际开工日期，我们往往存在的惯性思维是进场以后就属于实际施工了，但是客观上还存在进场为开工做准备工作的情形，故开工准备的时间并不能当然计入实际工期中。

（二）开工条件，是指工程项目开始施工前所应当具备的前提条件，通常包括法律条件和物质条件。开工的法律条件是指行政机关从国家规划、环保节能、土地政策等方面为建设工程开工设置的法律条件；开工的物质条件是指发包人委托的监理人对设计交底和图纸会审完成，现场的水、电、路满足开工条件，施工人的人员到位、机械到位、材料落实，具备施工条件。在此处提醒承包人，只有具备了开工的法律条件和物质条件，才能进场施工，如果在不具备上述条件就进场施工，那么因不具备开工条件所产生各种的不利后果承包人就要根据过错程度进行承担。

（三）开工报告，是指承包人向发包人或者监理人提交的请求发包人准许工程开工的申请书。开工报告其实就是承包人向发包人或者监理人提出的书面开工申请，在承包人提交开工申请书时，应当考虑开工的法律条件和物质条件是否具备的事实。

（四）开工通知，是发包人或者发包人委托的监理人向承包人下发的准许承包人开始施工的书面文件。开工通知是发包人或者监理人同意承包人开始施工的凭证，该凭证中记载的开工时间一般认定为实际开工日期，如果对开工通知书记载的开工日期有异议，应当及时向发包人或者监理人提出书面异议。

（五）施工许可证，是指建设工程施工单位符合各种施工条件、政府建设行政主管部门允许房地产开发项目开工的依据性文件。虽然施工许可证是从政府行政管理层面确认了建设工程具备了施工许可条件，但是在最高院的司法解释中，并没有把施工许可证作为认定实际开工日期的主要依据。

（六）竣工验收申请日，是指承包人在工程完工后，对工程质量进行自检并确认符合合同约定和法律规定后，向建设单位提交竣工验收申请，请求其组织工程竣工验收的日期。对于发包人不存在拖延验收的情况下，竣工验收申请日不得认定为实际竣工日期，而是以竣工验收通过日为实际竣工日；对于发包人拖延验收的情况下，则承包人提交竣工验收申请日即为实际竣工日。

（七）竣工验收通过日，是指发包人收到承包人提交的竣工验收申请，组织发包人、承包人、勘察人、设计人、监理人对承包人完成工程质量进行综合验收并确认承包人所施工工程质量合格之日。

（八）竣工验收备案日，是指建设单位在建设工程竣工验收合格后，将竣工验收报告和规划、公安消防、人防等部门出具的认可文件或者准许使用文件报工程所在地县级以上人民政府建设主管部门进行备案的日期。

三、熟知司法解释中关于开工日期、竣工日期的规定，对作为司法裁判依据的工期起止计算方法心中有数。

开工日期和竣工日期关系着发承包双方的工期权益，在双方对开工日期和竣工日期无争议的情形下，我们不做讨论，我们讨论的重点是双方对开工日期和竣工日期达不成一致情形下的司法认定。

（一）开工日期的认定：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，对于开工日期的认定存在三个层次，一是发包人或监理人已经下发开工通知，则以开工通知载明日期为开工日期，在此情形下需要强调是否具备开工条件，如果现场不具备开工条件，则应当以具备开工条件的日期为开工日期；二是承包人未获得发包人或者监理人下发的开工通知，但是已经发包方同意实际进场施工，则实际进场施工日期为开工日期，在此情形下很难对是否具备开工条件作出判断；三是既无开工通知也无实际进场日期的情形下，则需要人民法院行使自由裁量权，结合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告、竣工验收备案表等书面资料的记载的开工日期，再综合是否具备开工条件，做出综合认定。该司法解释打破了我们原有的开工日期以建设工程施工许可证为主要依据的固有思维，需要我们重新审视开工通知、实际开工日期等关键要素。

（二）竣工日期的认定：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，也是分为三个层次，一是建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二是承包人提交竣工验收申请报告，发包人拖延验收，则以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期；三是工程未经竣工验收，发包人擅自使用，则以工程转移占有之日为竣工日期。

四、对承包人在建设工程施工合同中工期约定及工期争议问题处理的建议：

（一）承包人约定合理工期，按期施工，取得工期顺延签证，是避免产生工期争议和工期违约的前提。

承包人在约定合同工期时，应当充分考虑该建设项目的实际情况和自身的施工能力、管理水平，参考相同或者类似项目的定额工期，避免因自身经验不足出现约定工期远少于实际工期或者定额工期问题出现；同时承包人要优化施工组织设计，遵守施工进度计划，保证按时交工；施工过程中出现工期顺延情形时，应当依据合同约定及时申请顺延并取得工期顺延签证。

（二）承包人进场施工应当依法合规，避免盲目进场，违法开工。

司法实践中很多案例显示，承包人为了抢占市场，在尚未签订合同时就已经实际进场，在不备开工条件和未做好开工准备的情况下就已经开始施工，随着建筑市场的规范，这种观念应当摒弃，因为开工条件不具备会引发很多矛盾，承包人处于被动地位。例如发包人没有取得施工许可证，可能会被政府主管部门责令停工，不但会造成延误工期，还会造成承包人停窝工损失，到时不但不能向发包人主张相关赔偿，还要赔偿发包人的工期延误损失。

（三）承包人应及时提交竣工验收申请，及时固定发包人拖延竣工验收的证据，或者及时固定发包人对建设工程未经验收擅自使用的证据。

承包人承担工期违约责任意味着最终的工程款不能足额拿到，所以承包人要重视工期权益，应当优化施工组织计划，加快施工进度，采取有效赶工措施，尽早完成工程施工，尽早提交竣工验收申请；如发包人未经验收而擅自使用工程，那么就要固定向发包人移交工程的证据。

（四）承包人发生工期争议应先固定证据，再进行充分协商，争取以最低成本和代价解决工期争议。

建设工程施工过程中，无论是工程质量争议、工程价款争议还是建设工期争议，通常的方法都无法解决，往往都需要经过专业的鉴定程序来解决，诉讼程序漫长，鉴定花费巨大，无论是对于发包方，还是承包方都会耗费巨大的精力和诉讼成本，所以承包方要有“不战而屈人之兵”的思维，要先固定有效证据，再进行充分沟通协商，做到有理有利有节，最终达到妥善解决。

本文是作者通过实际代理的建设工程工期案例和研究最高人民法院裁判文书网公布的有关建设工程工期纠纷大量案例中提出的一些基本观点，与大家共同学习，观点及建议难免有不妥之处，希望批评指正，共同提高。

特别声明：本文仅用于交流学习，如您需要专业法律服务，可与作者联系（联系方式：18247237428，微信同号）。

作者简介

郭志杰律师，现任上海市建纬（包头）律师事务所高级合伙人，主业务范围:各类合同纠纷、建设工程纠纷和房地产开发纠纷。