浅析建设工程施工合同中承包人的工期权益保护

    建设工程施工合同履行过程中，工期延误和工期顺延是两个非常重要的概念，二者存在逻辑上的先后顺序，工期延误是工程实施过程中一项工作或者多项工作的实际工期迟于合同约定工期；工期顺延是在存在工期延误的情况下，承包人依据合同约定或者法律规定可顺延的工期，可顺延的工期应当在延误的工期中予以扣减。工期延误有因发包人、监理人原因造成，有因承包人原因造成，有因政府行为、不可抗力、不利物质条件、意外事件造成，因承包人原因导致的工期延误我们暂不做讨论，对于因发包人、监理人原因以及意外事件导致的工期延误情形是我们分析的重点，承包人申请工期顺延也是基于上述情形，本文从有关工期延误（顺延）的合同约定、工期延误（顺延）的法定及约定情形以及存在工期延误情形下的承包人的施工索赔进行分析，准确理解工期延误（顺延）的合同约定、程序要求、时效要求以及施工索赔依据，维护承包人的工期权益。

    一、建设工程施工合同遵循“合同约定优于法律规定”的基本原则。

    建设工程施工合同是发承包双方针对合同内容进行充分协商后达成一致的书面协议，是发承包双方之间的“宪法”。在合同有约定的情况下，优先适用合同约定，在无合同约定或者约定不明的情况下，适用法律规定，该法律的含义是广义的，包括法律，也包括法规、部门规章、司法解释和政策规范性文件。现就关于工期延误（顺延）的合同约定分别阐述如下：

    （一）施工合同中约定“工期顺延需要经发包人或者监理人签证确认”，但未取得发包人或监理人签证确认情形下的工期顺延与否的分析：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款之规定，当事人之间约定了顺延工期应当经发包人或者监理人签证方式确认，首先要遵守该约定，也就是说承包人在能够取得顺延签证的情况下，应当积极努力去取得工期顺延签证；如果发生了工期顺延事实，但是未取得工期顺延签证，承包人应当提供有效的其他证据证明其曾在合同约定的期限内提出过工期顺延申请，且工期顺延申请事由符合合同约定，以此来辅助证明工期应当顺延的主张。

    （二）施工合同中约定“未在约定期限申请顺延工期视为工期不顺延”的情况下，工期顺延与否的分析：

    根据该条司法解释第二款之规定，如果双方进行了该约定，那么该约定是有效的，对发承包双方均有约束力，但是往往合同的约定内容与施工中遇到的实际情况并不一致，该条款没有必要机械地去执行，因为发承包双方对工期顺延与否产生争议后，承包人未获得顺延，可能会采取停工等措施去维护自身权益，发包人出于施工进度等种种原因考虑，对实际工期顺延事实予以确认，或者对于非承包人原因导致工期延误的情况下，发包人也认可顺延工期。所以说，在合同存在此约定的情况下，承包人应当注重证据固定，及时采取有效办法，以促进发包人接受并认可工期顺延事实。

    （三）施工合同中未对工期顺延程序以及提出工期顺延期限进行约定的情况下，发包人不宜以此作为不同意工期顺延的理由。

在施工合同中，发承包双方未对工期顺延以及提出工期顺延期限作出约定时，属于发承包双方对工期顺延签证以及工期顺延提出期限未达成合意状态，发包人不应直接适用上述两条抗辩理由，只要承包人有证据证实就工期顺延事实提出过工期顺延请求，人民法院或者仲裁机构应对工期是否存在延误事实以及是否存在顺延情形进行综合考量后予以确定。

    二、工期延误（顺延）的法律规定及表现形式。

    在工程实践中，工期延误的情形比较普遍，其中有发包人的原因，也有承包人的原因，还有政府行为、不利物质条件，恶劣气候条件等事件造成的工期延误，承包人申请工期顺延也是基于上述情形，根据不同的工期延误原因分类，最终的责任承担不同。

    （一）发包人原因导致的工期延误（顺延）。

    发包人原因导致的工期延误（顺延）在《合同法》以及《2017版建设工程施工合同示范文本》中均有规定，《合同法》规定较为原则，2017施工合同范本规定较为具体，现我们分别进行讨论。

    1、《合同法》中关于发包人原因导致工期延误（顺延）的原则性规定。

    《合同法》第283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失；本法第278条规定，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通知发包人进行检查，发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失，上述情形基于有合同法的明确规定，承包人主张工期顺延有充分的法律依据。

     2、《2017版建设工程施工合同示范文本》中关于发包人原因导致工期延误（顺延）的具体情形:

    （1）《2017版建设工程施工合同示范文本》并非强制性使用文本，但是该文本中通用条款部分可以作为认定发承包双方交易习惯的参考。

     该示范文本是住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局，为规范和平衡建设工程发承包双方的权利义务而制定的，并非是强制发承包双方强制使用，但是该示范文本在制定时，充分考虑了建设工程的实际情况和专业性特点，具有作为交易习惯进行参照的功能，如果发承包双方采用该示范文本，相关条款即产生法律约束力，我们通过对该示范文本中有关工期延误与顺延问题的规定进行分析列举：

    （2）第7.5.1条规定的发包人原因导致工期延误（顺延）的七种具体情形：

     1）发包人未按合同约定提供图纸或者提供图纸不符合合同约定的；

     2）发包人未能按照合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

     3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或者疏漏的；

     4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

     5）发包人未能按照合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

     6）监理人未按照合同约定发出指示、批准等文件的；

     7）专用合同条款中约定的其他情形。

    （3）其他条款中分散规定的因发包人原因导致工期延误（顺延）的14种具体情形：

     1）发包人未按合同约定提供图纸（1.6）；

     2）发包人拒不接收承包人信函（1.7.3）

     3）发包人未能及时办理法律规定由其办理的许可、批准、备案以及协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件（2.1）；

     4）因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的（2.4）；

     5）因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或者错误指示（4.3）；

     6）因发包人的原因造成工程质量未达到合同约定标准（5.1.2）

     7）监理人的检查和检验影响施工正常进行，经检查检验合格的（5.2.3）

8）监理人不能按时检查并且延期超过48小时，由此导致工期延误的（5.3.2）

9）因发包人或者监理人要求对隐蔽工程部分进行重新检查，经检查证明质量符合合同约定的（5.3.3）

10）因发包人的原因造成工程不合格的（5.4.2）

11）因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的（7.3.2）

12）发包人提供的材料和工程设备数量、规格或者质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或者交货地点变更等情况（8.3.1）；

13）监理人对承包人的试验和检验结果有异议，或者查清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新检验或者试验，重新检验和试验结果证明该材料、工程设备和工程符合合同要求的，由此导致工期延误的（9.3.3）；

14）因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此导致的工期延误。

（4）因工程变更或者设计变更造成工期延误（顺延）的情形；

因工程变更或者设计变更引起工期变化的，约定工期应当予以调整（10.6）。

（5）基于法律规定或者合同约定应由发包人承担不利后果的事件的五种情形：

1）因对施工现场发现的化石、文物采取保护措施而导致的工期延误（1.9）；

2）承包人在遇到不利物质条件时，因采取合理措施而导致的工期延误（7.6）；

3）发生异常恶劣的气候条件下，承包人因采取合理措施而导致的工期延误（7.7）；

4）基准日期后，因法律变化造成的工期延误（11.2）

5）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期（17.2.3）

三、施工合同中存在工期延误（顺延）情形下的施工索赔程序。

在工期存在延误的情况下，给承包人造成的损失不仅是工期的延长，也包括费用的增加，工期延误对应的施工索赔应当包括费用索赔和工期索赔两个方面，费用索赔程序和工期索赔程序应在同一程序中行使，下面具体阐述如下：

（一）通常情况下承包人应当按照《2017版建设工程施工合同示范文本》中约定的程序进行施工索赔。

在施工实践中，存在工期延误就存在施工索赔，存在施工索赔就存在施工反索赔，通常的施工索赔是承包人向发包人主张，反索赔是发包人向承包人主张，但是索赔程序和反索赔程序均有程序要求，

1、承包人提交索赔意向通知书。根据2017版施工合同范本第19.1条规定，承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的事由，承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，可能会丧失索赔权利。索赔意向通知书包括五个内容：一是索赔事件发生时间及概况描述；二是索赔事件对工程质量、工期、价款的影响以及影响程度；三是索赔事件对自身造成的损失估算；四是提出索赔的事实、理由以及合同依据；五是有关后续索赔的跟进记录。

2、承包人提交延续索赔意向通知书。索赔事件具有持续影响的，承包人应当按照合理的时间间隔递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计追加的金额和延长的工期。延续索赔通知包括四个内容：一是延续索赔的事实及理由；二是定性分析，索赔的合同依据、法律依据；三是定量分析，索赔事件应当给与的费用金额和工期顺延天数；四是索赔的相关证据。

3、承包人提交正式的索赔报告。承包人应当在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人递交正式的索赔报告，索赔报告也包括四个内容，一是索赔事件的描述；二是定性分析，索赔方有权获得索赔的合同依据和法律依据；三是定量分析，索赔方获得费用补偿的金额以及顺延工期的天数；四是索赔的相关证据。

4、承包人提交最终索赔报告。在索赔事件影响结束后28天内，承包人应当向监理人递交最终索赔报告，说明最终索赔的价款和需要顺延的工期，并附完整的记录和证明材料。

（二）施工索赔（反索赔）的时限要求：

1、施工索赔（反索赔）时限是有约定依约定，无约定依法定。

施工索赔是一项合同权利，应当按照合同约定行使，如果不按照合同约定行使会导致索赔不被认可。《2017版施工合同示范文本》第19.1规定了索赔时限为28天，第19.4条规定针对发包人索赔的反索赔的时限也为28天；第19.5条规定承包人接收竣工付款证书后无权提出工程接收证书颁发前发生的索赔，最终结清证书接收后，提出索赔期限终止，发承包双方均应遵守该时限。

2、在合同中未约定索赔程序和索赔期限时，逾期提出索赔通常适用《民法总则》规定的诉讼时效进行认定。

在司法实践中，发承包方双方在建设工程施工合同中未对工期顺延的情形和工期延误的情形作出明确约定，导致发承包在竣工结算过程中提出或者在竣工结算后诉讼过程中，对工期顺延的事实提出主张，在此情形下，基于双方没有明确约定，则根据“谁主张，谁举证”原则对工期延误问题进行审理，人民法院根据双方的举证情况来认定工期是否存在顺延情形，在无法确定工期顺延的天数的情况下，通过司法鉴定程序确定工期是否存在顺延以及存在顺延时应合理顺延的天数，基于双方未对顺延天数作出明确约定，造成诉讼中风险较大；对于工期延误的索赔问题，基于双方对索赔时限未作约定也未达成一致意见，实践中应该根据诉讼时效制度来进行认定，适用民法总则第188条规定的三年诉讼时效，通常应当从双方竣工结算完毕开始起算。

（三）施工索赔及反索赔文件资料的送达问题。

1、双方应当在施工合同中对书面文件的送达与接收作出明确约定。

2017版施工合同范本中的合同协议书、通用条款、专用条款中未对发承包双方书面文件的送达与接收作出具体规定，但是建设工程实际中遇到较难的问题是一方向另一方送达文件，另一方不予接收，特别是竣工结算文件送达时发包方不予接收，导致竣工结算无法进行，为有效解决上述问题，发承包双方应当在专用合同条款中对书面文件的送达与接收作出特别约定，避免因一方送达地址和送达方式不明而引起争议。

2、发承包双方在约定送达方式时，建议采用书面送达与电子送达同时进行。

在实践中，书面文件的内容及送达方式往往会引起争议，为此，在送达书面文件时，应当采用书面送达和电子送达同时进行，书面送达有签收记录，电子送达有电子邮件往来记录，也可做作为送达文件的证据。

3、书面送达索赔资料存在可能被拒收时，应当采用公证方式进行送达。

实践中，针对施工过程中发承包一方可能会存在无正当理由拒绝接收重要文件的情形，建议在送达时采用公证邮寄快递的方式进行公证，将文件的内容以及邮寄过程公证下来，如果发生纠纷，可以将公证书作为诉讼程序中书面文件送达有效性的依据。

四、针对承包人工期顺延及施工索赔程序的律师建议：

（一）重视合同工期顺延约定，遵守合同工期顺延约定。

在施工合同签订及履行过程中，合同约定非常重要，约定工期顺延程序及索赔程序及时限问题是一把双刃剑，对发承包双方均有约束力，故如果有合同约定，就要遵守约定；如果未做约定，就要及时有效去固定出现工期顺延情形的证据，及时提出工期顺延申请，保护工期权益。

（二）牢记工期顺延的各种情形，出现后要及时主张工期顺延。

因发包人原因和意外事件导致的工期顺延情形出现时，承包人往往为了工程顺利完工，对于工期延误这种枝节性问题不会过于计较，也不想因为细节问题让双方发生不愉快，而导致最终结算困难，但是此种心态应予调整，首先，获得工期顺延签证的最佳时机就是工期延误刚刚发生时，此事大家对工期延误的客观性不容易否认，申请顺延工期或者获得工期顺延签证较为容易；其次，工程款总额是由若干细小的签证组成，积少成多，如果对每个细节都不重视，将来竣工结算时，就会出现双方难以接受的金额，更容易引起双方的争议，故承包人应当及时把握时机，积极固定证据，顺延工期。

（三）申请工期顺延要有程序意识、证据固定意识。

实际中，工期出现顺延情形时，一定要把司法解释的内涵掌握住，确保按照合同约定的时限和要求提出工期顺延请求，并及时固定工期顺延申请等证据，为将来的通过诉讼程序或者仲裁程序纠纷解决争议做好铺垫。

（四）提起施工索赔诉讼要有证据意识，有理有利。

在施工中，如果因工期延误而提起施工索赔时，承包人应当及时固定索赔事件，按约定或者法定程序发出索赔意向通知、持续索赔意向通知、正式索赔报告、最终索赔报告，完善送达签收程序，固定签收证据，为将来提起的施工索赔诉讼奠定基础。

本文在成文过程中，参考了常设中国建设工程法律论坛第八工作组编著的《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》的相关概念和观点，在此对该专著的全体编者表示感谢。

特别声明：本文仅用于学习交流，如您需要专业法律服务，可与作者联系（联系方式：18247237428，微信同号）。

作者简介：

郭志杰律师，现任上海市建纬（包头）律师事务所高级合伙人，主业务范围；各类合同纠纷、建设工程纠纷和房地产开发纠纷。